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围魏救赵：达能董事兼职困局（3）
但退出光明还是没有解决达能“董事兼职”的严重违法问题。达能中国区的几个董事秦鹏、嘉柯霖等同时在乐百氏、娃哈哈任董事职，秦鹏当年还在乐百氏与娃哈哈中间左右具体经营行为，导致娃哈哈巨额亏损，被员工与经销商恨的牙根痒痒的——这都是违反了《中华人民共和国公司法》强制性规定的。
娃哈哈工会诉讼新策略
2007年7月，娃哈哈娃祭起大刀攻击达能软肋，在国内组织了针对达能“同业兼并”中“达能董事违反竞业禁止义务”的诉讼，在沈阳与桂林起诉达能董事秦鹏、嘉柯霖的“兼职”行为，属于竞业禁止，并要求达能为娃哈哈公司的损失负责。
不过娃哈哈也有难题：针对达能“董事兼职”的硬伤，娃哈哈可以应用“股东代表诉讼”进行反击，但是局限性很大。这是由于全国39家合资公司，只有廖廖几家公司在娃哈哈、达能之外有其他的小股东，而绝大多数的合资公司只有娃哈哈、达能两个股东，这两个股东之间的争议受《合资合同》中的仲裁条款约束，应该在斯德哥尔摩仲裁，不能在国内提起诉讼。
娃哈哈起诉后，零星诉讼对达能无法构成威胁，却招致了达能的反诉。达能在合资公司所在地二十几个法院诉宗庆后“竞业禁止”，大规模的反击仿佛在嘲笑宗庆后“偷鸡不成蚀把米”。
2007年11月份，我与李肃赶到杭州参加娃哈哈的会议，解决如何全面反击的问题。
我多年做改制工作，对于国企以及改制的民营企业的结构再熟悉不过。职工持股会（新公司法中的工会）马上浮现在我的脑海。娃哈哈中方系国有企业改制而来，设有职工持股会，身份是公司股东。以职工持股会行使娃哈哈中方的股东权利，进行股东代表诉讼，可以规避合资合同的管辖条款——这绝对是没有前例的一件事情，但我知道这肯定是合乎法律的。
然而我的主张刚刚出口，在座的另一位律师就开始摇头了：“股东的股东提起股东代表诉讼？法院不会受理的。”同行直白地反对我。
同行有不同的意见很正常。中国是典型的立法走在司法前面的国家，借鉴发达国家的法律对于立法专家来说相对容易，但是实务人才非常缺乏。我经常说法律业缺少“八级工”，更缺少法理功底浓厚的实务创新人才，“经验”与“创新”是律师执业非常重要的方面，多年来我以身作则地发扬这两个职业要求，也这样要求所里的年轻律师。在我三十年职业生涯里，已经创下了许多个“史无前例”，因此我并不怀疑自己的判断。
我看着他摇动的脑袋，更多的想法向我扑来了——职工持股会通过股东代表诉讼向企业高级管理人员索偿，是诉讼战略中直接指向利益的；如果在全国的合资公司向达能索偿，形成连环诉讼，既定的判决可以抵消国际仲裁的任何裁决。
常有人告诉我我给人留下的印象是温和、儒雅；有记者给我寄报道我的文章，我一看，他竟然说我的“离开的身影”是“单薄”的。但是在专业上，我则属于非常“强势”的人。只是观点差异而已，我没有激烈反驳我的同行，而是建议出具一份书面的法律意见给娃哈哈参考。尽管我的意见遭到反对，但是宗庆后本人非常希望我是对的。他请我为娃哈哈出具一份法律意见书，他要征询更多专家的意见。如果不是怕泄密，我知道他恨不能把我的意见贴到网上去“诉诸公论”了。
其实我的同行反对我失之谨慎。职工持股会有一个非常有名的应用，就是在海尔改制的过程中。张瑞敏就是通过“职工持股会”控制“海尔”品牌，获取品牌收益、后依托“职工持股会”设立海尔投资，并意图借壳上市，并持股海尔电器、手机等资产，最终实现国退民进。当然经过朗咸平炮轰之后，海尔上市遭遇挫折，冷冻了两年之后，直到2004年才借壳上市成功。而且在公开的资料中，海尔集团董事局主席兼CEO张瑞敏未进入海尔中建（借壳上市公司）管理层，且在海尔中建的股份及优先认购权中无任何权益。
11月28日，我为娃哈哈出具了《法律意见书》：由于各合资公司的合资合同中都约定了仲裁条款，而法院对于仲裁条款的认定一般较为宽泛，即凡是合资双方发生的纠纷一概适用仲裁处理，法院不予受理。无论是合同纠纷，还是发生在双方之间的与合资有关的侵权纠纷，按照通常理解，都应通过仲裁解决。这种情况下，为了绕开仲裁条款，就不能以杭州娃哈哈广盛投资有限公司直接作为原告，因此，选择杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东作为原告，杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东不受合资合同仲裁条款的约束，法院有受理的可能。因此我们选择以“工会股东”作为原告，提起股东代表诉讼。
这份意见书马上被转到中国排名前三的大型律师事务所里。事务所很快给我的法律意见出具了“诊断意见”。“诊断意见”说，我的主张完全没有法律依据；假如我竟然靠“关系”立案或者作出裁判，那么在跨国纠纷中，这种行为会惹来无穷的大麻烦。
宗庆后看过了，把这些意见放到一边，给我打电话说：“我这几天要去北京，还有一些重要的事与你商量。”
我知道“诊断意见”内容是在接受了娃哈哈的代理以后，后来的事实证明这种观点大错特错了：工会诉讼顺利立案并进入程序。当然此案在同行中出现一些反对意见是正常的，但是职工持股会的诉权的确是受到法律保障的权利。同时我相信这份“诊断意见”，绝不代表中国法律服务业的顶级水平。
以毒攻毒：全国冒出税务爱好者（1）
如果是偷税，谁有罪
在诉讼战场之外，达能期待着宗庆后因个税问题“出事”，但是相关部门好像并不想采取什么不利于宗庆后的措施。于是媒体和压力集团就开始评论，“某些与政府有良好关系的偷税人仍不法办，真是在考验中国的法治”。
达能要斩首宗庆后，如果成功，在中国也不会引起什么轰动。中国民众已经习惯了民营企业家“落马”事件。俗话说，“人怕出名猪怕壮”，富豪榜别称“杀猪榜”，这一具有中国特色的风俗，达能还是深知的。
2006年11月2日，《福布斯》中国富豪榜在北京揭晓。几天之后，以亿元荣登首富的黄光裕遭受“创业第一桶金”问题的困扰，而以亿元名列第183位的北京物美商业集团股份有限公司董事长张文中则正式辞职，“以个人身份”配合中纪委对有关房地产事宜的调查；“2006胡润百富榜”之后，佛山市国税部门收到举报信，要求查处8亿元的身家的周伟彬有钱不缴纳欠税的罪案。
现在轮到宗庆后了，宗庆后早几年也已经登上富豪榜了。若宗庆后能够逃过此劫，反倒爆了大冷门。
宗庆后“个税案”最关键的证据，是双方签定的《服务协议》里的约定：税费是宗庆后负担的。但这只是说协议约定的收入是税前收入，而具体税费应由谁来计算、扣除并且交税呢？是宗庆后还是达能？
达能“配合调查”，说从来没有替宗庆后缴过税；而宗庆后说，达能已经代扣代缴过税费了——各说各话，公众谁都不会轻易相信，宁愿相信达能也没有说实话，而宗庆后也不清白。
但是我要告诉大家，根据同时期中国的法律，作为宗庆后的雇主，达能对宗庆后的收入有代扣代缴的义务，而宗庆后恰恰没有交税的义务。
大家可以回想一下，1981个人所得税法实施以后，直到近两年中国开始鼓励大家自行申报个税之前的二十年中，中国报税缴税的程序是怎么样的？我所在的法院，宗庆后所在的企业、大家所在的单位负有扣缴税的义务——而个人没有交税的义务：法院发给我多少钱，都是我的。所以根据法律，宗庆后无从偷税。。宗庆后想缴个人所得税，税务机关还不受理呢。
也就是说，如果存在偷税罪，那么是企业偷税，而不是个人偷税。
直到2005年以后，新个税法规定了自行申报制度，这时税务机关才开始受理个人的个税申报。
所以，如果税务机关认定宗庆后偷税，媒体可以马上在新闻故事杂志的封面登上“达能，世界五百强在华偷税第一家”、“五百强在东道国再度出现轰动全球的丑闻”一类有噱头的标题。——在我跟财经记者说到这一点的时候，记者开心极了，说这真是一个极好的策划。
那么接下来的问题是，对个税案的刑事侦查程序、定罪程序是怎么样的？相关部门在“定罪”问题上是如何考量和操作的呢？
何罪之有
“犯罪”是一个人们很熟悉的字眼，长期以来中国人教育子女的一个艰巨任务，就是看好不能让孩子“犯罪”。
自古有两项传统的大罪，即杀人纵火，是公众非常熟悉的；后来贩毒、卖淫也因为电影电视常用作题材而为大家所熟知；因贪污*而入狱的故事也是大家爱听的。以上是我们经常能听到的“刑事罪”。
刑事罪有一个特点，就是受害人没有发言权。刑事罪是国家公诉机关以国家的权力向犯罪人提起的，要求法院判处其刑事处罚的一种程序。假设受害人说，哎呀，这人之所以打断我的腿，是因为我当年跟他老婆有一腿，我原谅他，请别判他刑了；对不起，受害人你说了不算，法院之所以判他刑，是因为他打断别人腿的行为具有社会危害性，他今天打你，明天就可能打别人，必须示以惩罚，加以教化，才能让他改过。同样的，如果受害人说，我要告打我的那个人，请法院判他十年吧。法院也会说，你没有权力让我们判这个人刑，你去向公安机关控告他，如果经过侦查、审查起诉，公安和检察院都认为他是犯罪，起诉