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人治是部落时代的产物。在部落时代，一个人成为领袖，成为管理者，靠的是他的个人魅力和能力。正因为他能力高强，又公正廉明，所以大家自愿服从他的领导，这就是柳宗元《 封建论》 中所谓〃就其能断曲直者而听命焉〃。这时，领袖们得到的，是那种发自内心的尊敬。社会服从的，也是他们的个人意志和个人决策。这就是〃人治〃。
邦国是由部落国家和部落国家联盟过渡而来的半成熟国家形式，因此也部分地保留了人治的遗风。尤其是在春秋战国，天下大乱，礼坏乐崩，群雄并起，逐鹿中原。普天之下，没有一个绝对的权威，也没有一个统一的法度。要把族群凝聚起来，存亡继绝，卫国保家，确实需要领袖人物个人的能力和魅力。因此，那也是一个英雄辈出的时代。甚至直到秦末，都如此。读中国史，前面的故事总是比后面的好看，道理就在这里。实际上，在一个〃小国寡民〃的社会里，人治未必就不好。只要那人是〃治人〃，效果可能比法治还好得多。
帝国时代却不能再靠人治，因为帝国是完全的、成熟的国家形式。国家与氏族有三点不同。第一，氏族按照血缘来划分族民，国家按照地区来划分国民。第二，氏族靠个人魅力和威望来管理社会，国家则靠公共权力。第三，氏族处理事务、平息纠纷的依据是风俗习惯，国家的依据则是法律。这是恩格斯在《 家庭、私有制和国家的起源》 一书中告诉我们的。由于凭借的是公共权力和法律，因此，帝国一个最微不足道的蕞尔小吏，也可能拥有比氏族社会全部机关加起来还大的权威。但也正如恩格斯所说：〃文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的，不是用强迫手段获得的，无可争辩的尊敬。〃这就是氏族与国家的区别。
秦汉及其以后的历代帝国基本上符合上述三个条件，尤其是第一条。所谓〃以郡县代封国〃，其实就是〃以地区代血缘〃。人民不再是按照血缘关系来区别和划分的〃部落族民〃和〃邦国子民〃，而是统属于帝国并按照地区（郡县）来管理的〃编户齐民〃。这样一来，秦汉以后的中国，就该是法治的社会了。因为个人的威望消失之后，管理者、领导者或统治者所能依仗的，便只有权力；所能依据的，则只有法律。而且，正如恩格斯所说：〃由于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。〃（《 家庭、私有制和国家的起源》 ）据此，帝国实行的应该是法治。
然而，也只是〃应该〃而已。
表面上看，中国早就有〃法〃，帝国也从来就有〃法〃。它有法律（律条），有法典（典籍），有法官（廷尉），有法院（刑部），有法网（皂吏）、有法场（刑场），有法堂（衙门），还有主张〃依法治国〃的学派（法家），俨然也是〃法治之国〃。可惜此法非彼法。中国古代的法律，与其说是〃法〃（约法），不如说是〃律〃（刑律）。它的主要任务，是规定官民人等但有作奸犯科当如何处置，另外也对民事纠纷提出一些处理方案。至于公民的权利与义务，是不讲的。再说那时也没有〃公民〃这个概念，只有〃臣民〃。臣民就是臣服之民。不臣（包括犯上作乱，也包括偷鸡摸狗），就要治罪。要治罪，就要有个尺寸。于是有〃法〃。显然，依照这样一些刑律来治国，也与其说是〃法治〃，不如说是〃律治〃。
这就与真正意义上的法和法治相去甚远。真正意义上的法，是〃全民约法〃，即有着独立人格和自由意志的全体公民（或其自由自愿选出的代表）通过充分讨论、民主协商和相互妥协，制定的一种必须共同遵守的〃社会契约〃。这样的东西，在中国传统社会是从来没有的。邦国时代也好，帝国时代也好，都没有公民，也没有什么独立人格和自由意志。人与人之间，是人身依附关系。子依附于父，妻依附于夫，下级依附于上级，所有的人都依附于皇帝。皇帝〃口衔天宪〃，他的话就是法律，哪来的什么〃全民约法〃？就连刘邦的〃约法三章〃，也不过是一方定下来由另一方执行的条款，不是双方民主协商的结果，与其说是〃约法〃，不如说是〃规定〃。这样的法，当然也只能叫做〃非法之法〃。
在这样一种条件下，显然不可能有真正的法治。真正的法治有一条原则，就是〃法律面前人人平等〃。这在帝国时代能做到吗？民告官要先打五十大板，这叫什么〃平等〃？老百姓到衙门里打官司，要跪在地上听侯发落，稍有辩驳就要〃掌嘴〃，又叫什么〃平等〃？没错，中国古代是有〃王子犯法与庶民同罪〃的说法。且不说这做不做得到，也不说同时还有〃刑不上大夫，礼不下庶人〃，就算做得到，也不能证明那时候〃法律面前人人平等〃。王子犯法要与庶民同罪，皇帝犯法呢？同罪不同罪？比方说，杀人偿命，借债还钱，皇帝杀人，怎么从不偿命？事实上，皇帝根本就不会犯法，因为他自己就是法律。皇帝杀人也不算犯法，因为那是代表国家。〃联即国家〃； 〃联即法律〃，那还要法律干什么？所以中国古代许多法律法典，都不过一纸具文，顶多也就是用来对付老百姓，打发书呆子。这样的制度如果也能叫〃法治〃，那真是滑天下之大稽！
实际上中国法家的开山鼻祖管仲早就一语道破天机。《 管子· 任法》 说：〃法者天下之至道也，圣君之实用也。〃头一句倒很像话，好像是主张法治，而且把〃法〃提到很高的地位。但接下来就露了马脚。原来这个至高无上的〃法〃，其实不过是让君王们用着方便顺手的（圣君之实用也）。于是，人与法，就有三种关系。有立法的，管仲称之为〃生法〃；有执法的，管仲称之为〃守法〃；还有受制于法的，管仲称之为〃法于法〃。立法的是君王（生法者君也），执法的是官员（守法者臣也），受制于法的是民众（法于法者民也）。如果无论什么人（君臣上下贵贱），都能有法律意识，遵从法律，依法办事（皆从法），那就是治世。
那么，这个〃君臣上下贵贱皆从法〃，岂不就是〃法律面前人人平等〃吗？否！所谓〃皆从法〃，是说君主有权力立法，官员有义务守法，也有权力执法，民众则有义务老老实实地受制于法。显然，在管仲等人的〃法〃面前，君臣官民是不平等的。君王只有权利没有义务，民众只有义务没有权利，官员则介乎二者之间，对民众有一点〃权〃，对君王则只有〃义〃。当然，要说君王一点义务都没有，也不客观。君王也是有义务的，那就是能够按照自己立的〃法〃来治国，不要说话不算话，自己定的规矩也不照办，更不要一点规矩都不讲，如此而已。可见虽云〃皆从法〃，但怎么〃从〃，并不一样；〃从〃什么，也不一样。民众之所〃从〃，是〃君王之法〃；君王之所〃从〃； 则是〃自立之法〃。这难道也叫〃平等〃？
事实上，中国古代的〃法〃，历来就被实事求是和恰如其分地称作〃王法〃，即帝王实施专政之法。也就是说，作为依靠公共权力和法律规定来管理社会、处理事务的成熟国家，帝国更看重的是权力，而不是法律。他们的〃法律〃，只是为了保证权力的行使没有障碍，顶多要求统治者在行使权力时有个章程，能〃规范行使〃（从法）而已。这样的〃法〃，与其说是法律，不如说是规矩、尺度、律条、纲纪。此其一。
第二，这些〃法〃既然是〃王之法〃，当然就不是〃民之法〃，也不会考虑其中要有保障人民权利的条款。那些〃生法者〃要考虑的，是如何保障自己的权利和权力；更关心的，是如何镇压反叛，惩治不臣。因此他们对〃刑法〃的兴趣，要远远大于〃民法〃。如果说有什么〃民法〃的话，在他们眼里也不过〃治民之法〃；而所谓〃司法〃则不过是〃听狱〃，甚至只是他们敲诈勒索的机会。既然如此，那些只被威慑恐吓却不受任何保护的民众，他们对待这些〃治民之法〃的态度，也就会像他们对待官府一样，只能是避之唯恐不及。
然而就连这样的〃法〃，也被认为不可靠。孔子说，用政令引导，用刑律规范，人民不敢犯罪，却不知廉耻（道之以政，齐之以刑，民免而无耻）。用道德来引导，用礼仪来规范（道之以德，齐之以礼），则既知廉耻，又愿归服，即〃有耻且格〃（《 论语· 为政》 ）。因此即便立法，也得把道德和礼仪写进去，并作为纲领和根本（比如唐律开宗明义即云〃德礼为政教之本，刑法为政教之用〃）。也就是说，德治为本，法治为末，礼为法纲，律为法目。显然，法治和人治都不被认可。德治，才是帝国及其思想家所主张的。
那么，帝国的〃德治〃又如何呢？
第三章 伦理治国 二 无德之德
帝国的法治不是法治，帝国的德治也不是德治。
德治原本是原始社会的管理方式。那时资源和财富不多，族群很小，有限的一点生产资料和生活资料自然不妨实行〃部落内公有制〃。在部落和氏族内部，所有的东西都归全体族民共有，并按照原始道德（德）和风俗习惯（礼）来支配和分配。这就是最早的德治和礼治。应该说，这种制度曾经是很美好的。没有子女的老人和失去父母的孩子，都能得到赡养和供养（老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼），统治和奴役没有存在的余地，权利和义务也没有差别（各尽所能，按需分配），分工则完全出于自然�